2020, Número 2
La visión legal en México de la contingencia por COVID-19
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RESUMEN
La pandemia de COVID-19 inició en China a finales de 2019, el primer caso llegó a la Ciudad de México el 27 de febrero de 2020 obligando al Estado mexicano a adoptar medidas extraordinarias ante la crisis sanitaria para la contención de la pandemia y evitar el contagio estableciendo políticas de emergencia, con el fin de otorgar la atención médica a los contagiados. La legislación en México se encuentra a la altura de las circunstancias, otorga al Ejecutivo y al Consejo de Salubridad General facultades para emitir las disposiciones sanitarias, las cuales son obligatorias a nivel nacional, sin existir precedente alguno, viéndose restringidos los principios de libertad, igualdad, seguridad jurídica y libre ejercicio de la profesión contemplados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En respuesta a estas acciones extraordinarias la población en aislamiento confunde los derechos civiles y políticos al ser dominados por el miedo. Con el objetivo de proteger a la nación se instauran medidas sanitarias y se restringe el acceso a la justicia y a los derechos humanos. Por otra parte, la atención médica y los servicios de salud se encuentran saturados, presentando incumplimiento de la obligación de proporcionar información oportuna al paciente y respetar su autonomía al no recabar el consentimiento informado, aunado a la inadecuada documentación de la atención médica otorgada en el expediente clínico. La toma de decisiones durante la pandemia se ve afectada por las decisiones políticas con el fin de lograr el control de la información. De seguir bajo estas condiciones, el control de la información del sistema de salud pública y la violación de los principios fundamentales continuarán, aun cuando la pandemia haya sido controlada.INTRODUCCIóN
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ante la pandemia por SARS-CoV-2, COVID-19. La rápida y exponencial propagación de este padecimiento, llegando al límite de convertirse en pandemia, ha generado una crisis extrema. Situación que ha obligado a los países a adoptar medidas extraordinarias para prevenir la expansión o contagio y poder prestar la atención médica a los infectados.
Estas medidas repercuten de manera directa en el orden público, administrativo y económico; esto constituye limitaciones o restricciones en el ejercicio de algunos derechos fundamentales. Normalmente, las medidas extraordinarias o de urgencia se adoptan con sustento en la Constitución, pero para situaciones inusitadas como las que está atravesando el mundo, no siempre existen estas medidas. Esto obliga a hacer interpretaciones creativas y prácticas de la Constitución, lo que puede generar algunas tensiones por excesos del gobierno.1
La jerarquía de las leyes en México abarca los principios constitucionales de libertad, igualdad, seguridad y libre ejercicio de la profesión; para lo cual se hace necesaria la observación de los preceptos jurídicos y la correcta aplicación de la normatividad vigente en materia de salud y de profesiones.2
El concepto de jerarquía aplicado al derecho médico se encuentra estrechamente vinculado a la aplicación concreta de los conceptos jurídicos. No sólo en sus principios regulatorios, sino en todas aquellas situaciones que inciden directamente en el ejercicio de la profesión.2
En todo Estado de Derecho, la existencia de normas jurídicas hace posible la armonía de sus ciudadanos y el ejercicio de los derechos fundamentales de libertad, igualdad, protección social y seguridad jurídica.3
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos4 en el Artículo 4º consagra el derecho a la protección de la salud y establece que este derecho debe ser acorde a los principios de equidad, calidad, libre acceso y universalidad, el cual da origen a la Ley General de Salud vigente.
El Ejecutivo tiene facultades para establecer normas y decretos, mismos que se encuentran establecidos en la Carta Magna. Así lo señalan los Artículos 89, Fracción I:4
Otorga facultades y obligaciones al Presidente para promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia.
El Presidente de la República tiene facultades para dictar leyes en materia de salubridad general. Artículo 73, Fracción XVI 1a. y 2a.
1a. El Consejo de Salubridad General dependerá directamente del Presidente de la República, sin intervención de ninguna secretaría de Estado, y sus disposiciones generales serán obligatorias en el país.
2a. En caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, la Secretaría de Salud tendrá obligación de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser después sancionadas por el Presidente de la República. Artículo 89 fracción XVI.
Haciendo uso de estas facultades y privilegios constitucionales, el Ejecutivo publicó el día 27 de marzo de 2020 en el Diario Oficial de la Federación 1o y 2o decreto, el cual comentaremos más adelante (Tablas 1 y 2).
De acuerdo al artículo 73 fracción es el Consejo de Salubridad General quien deberá actuar en casos urgentes, como en este caso, cuyas funciones están debidamente detalladas.
Como profesionales de la medicina estamos obligados a conocer cuáles son las disposiciones y los lineamientos que la Ley General de Salud establece en relación con la emergencia sanitaria, y es precisamente el Consejo de Salubridad General quien debe implementar todas las medidas de seguridad, de acuerdo con los estándares internacionales que la misma Organización Mundial de la Salud recomienda.5
El Consejo de Salubridad General es un órgano que depende directamente del Presidente de la República, en los términos del artículo 73, fracción XVI, base 1ª de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.5 Está integrado por un presidente, que será el secretario de salud, un secretario y trece vocales titulares, dos de los cuales serán los presidentes de la Academia Nacional de Medicina y de la Academia Mexicana de Cirugía y los vocales que su propio reglamento determine. Los miembros del consejo serán designados y removidos por el Presidente de la República, quien deberá nombrar para tales cargos a profesionales especializados en cualquiera de las ramas sanitarias.5
La organización y funcionamiento del Consejo de Salubridad General se regirá por su propio reglamento interior, que formulará el propio consejo y se someterá a la aprobación del Presidente de la República para su expedición.
Por tratarse de un padecimiento infecto-contagioso, corresponde a la Secretaría de Salud la prevención y control de enfermedades y accidentes, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes laborales y de seguridad social en materia de riesgos de trabajo, Fracción II. Establecer y operar el Sistema Nacional de Vigilancia Epidemiológica de conformidad con esta ley y las disposiciones que al efecto se expidan.5
La Secretaría de Salud y los gobiernos de las entidades federativas, en sus respectivos ámbitos de competencia, realizarán actividades de vigilancia epidemiológica, prevención y control de las siguientes enfermedades transmisibles: influenza epidémica y otras infecciones agudas del aparato respiratorio.5
Cabe mencionar que la Ley General de Salud establece que a juicio de la Secretaría de Salud en los sitios donde se identifiquen epidemias graves, así como en los lugares colindantes expuestos a la propagación, las autoridades civiles, militares y los particulares estarán obligados a colaborar con las autoridades sanitarias en la lucha contra dicha enfermedad.5
De acuerdo con las disposiciones sanitarias las autoridades competentes están facultadas para utilizar todos los recursos médicos y de asistencia social de los sectores público, social y privado existentes en las regiones afectadas por las enfermedades epidémicas.5
La Secretaría de Salud dictará inmediatamente las medidas extraordinarias en materia de salubridad general para prevenir y combatir los daños a la salud en las enfermedades epidémicas, a reserva de que tales medidas sean después sancionadas por el Presidente de la República.5 De acuerdo con lo anterior, el Ejecutivo Federal podrá declarar mediante decreto la región o regiones amenazadas que quedan sujetas, durante el tiempo necesario, a la acción extraordinaria en materia de salubridad general.
Cuando hubieren desaparecido las causas que hayan originado la declaración de una región a la acción extraordinaria en materia de salubridad general, el Ejecutivo Federal expedirá un decreto que declare terminada dicha acción.5
La acción extraordinaria en materia de salubridad general será ejercida por la Secretaría de Salud, la que podrá integrar brigadas especiales que actuarán bajo su dirección y responsabilidad y tendrán las atribuciones siguientes:
- I. Encomendar a las autoridades federales, estatales y municipales, así como a los profesionales, técnicos y auxiliares de las disciplinas para la salud, el desempeño de las actividades que estime necesarias y obtener para ese fin la participación de los particulares.
- II. Dictar medidas sanitarias relacionadas con reuniones de personas, entrada y salida en las poblaciones y con los regímenes higiénicos especiales que deban implantarse, según el caso.
- III. Regular el tránsito terrestre, marítimo y aéreo, así como disponer libremente de todos los medios de transporte de propiedad del Estado y de servicio público, cualquiera que sea el régimen legal a que estén sujetos estos últimos.
- IV. Utilizar libre y prioritariamente los servicios telefónicos, telegráficos y de correos, así como las transmisiones de radio y televisión.
- V. Las demás que determine la Secretaría de Salud.5
La Ley General de Salud y su reglamento disponen que estamos obligados a atender las urgencias. En caso de incumplimiento contempla las siguientes sanciones:
Al profesional, técnico o auxiliar de las disciplinas para la salud, que sin causa legítima se rehúse a desempeñar las funciones o servicios que solicite la autoridad sanitaria en ejercicio de la acción extraordinaria en materia de salubridad general, se le aplicará de seis meses a tres años de prisión y multa por el equivalente de cinco a cincuenta días de salario mínimo general vigente en la zona económica de que se trate.5
Al profesional, técnico o auxiliar de la atención médica que sin causa justificada se niegue a prestar asistencia a una persona, en caso de notoria urgencia, poniendo en peligro su vida, se le impondrá de seis meses a cinco años de prisión y multa de cinco a ciento veinticinco días de salario mínimo general vigente en la zona económica de que se trate y suspensión para ejercer la profesión hasta por dos años. Si se produjere daño por la falta de intervención, podrá imponerse, además, suspensión definitiva para el ejercicio profesional, a juicio de la autoridad judicial.5
Las personas o instituciones públicas o privadas que tengan conocimiento de accidentes o que alguna persona requiera de la prestación urgente de servicios de salud, cuidarán por los medios a su alcance que sean trasladados a los establecimientos de salud más cercanos para recibir atención inmediata, sin perjuicio de su posterior remisión a otras instituciones.6
La Ley de Profesiones de la Ciudad de México y las respectivas en las entidades federativas establece que el médico está obligado a poner todos sus conocimientos científicos y recursos técnicos al servicio de su paciente así como el desempeño del trabajo, obligaciones de medios y de seguridad, lo que define la Lex Artis ad hoc.7
La Ley Federal del Trabajo vigente establece en el artículo 132, Fracción III, que el patrón está obligado a proporcionar oportunamente a los trabajadores, los útiles, instrumentos y materiales necesarios para la ejecución del trabajo. Debiendo otorgarse de buena calidad, en buen estado y restituirlos tan pronto como dejen de ser eficientes.8
De la misma manera, el reglamento de la Ley General de Salud en materia de prestación de servicios de atención médica obliga a los establecimientos públicos como privados a prestar atención inmediata a los usuarios en caso de urgencia, cuando ésta ocurra en la cercanía de los mismos. Entendiendo por urgencia todo problema médico-quirúrgico agudo que ponga en peligro la vida, un órgano o una función y que requiera atención inmediata.6
La falta del equipo de protección ha sido una constante en las demandas de amparo ante los órganos jurisdiccionales. Dado que las autoridades han hecho caso omiso en la adquisición de los insumos, y en el caso que se otorguen, la calidad no es acorde a las recomendaciones internacionales para el manejo de pacientes con sospecha de COVID-19. El responsable sanitario es quien debe gestionar ante las autoridades competentes para que su hospital cuente con el personal suficiente e idóneo, el equipo, material e instalaciones adecuados a los servicios que presten; de no hacerlo recibirá sanción administrativa y multa.6
El personal que preste sus servicios en cualquier establecimiento para la atención médica, cuyas actividades pudieran propagar alguna de las enfermedades transmisibles de acuerdo a la Ley General de Salud, deberá contar con tarjeta de control sanitario expedida por la autoridad competente.6
Los establecimientos en los que se niegue la prestación de un servicio médico, en caso de notoria urgencia, poniendo en peligro la vida o la integridad física de una persona, serán sancionados de acuerdo con la ley.6
Los servicios de urgencia deberán funcionar las 24 horas del día durante todo el año, contando para ello en forma permanente con médico de guardia responsable del mismo. El responsable del servicio de urgencias tomará las medidas necesarias para garantizar la valoración médica del paciente y el tratamiento completo de la urgencia, o estabilizar sus condiciones generales para que pueda ser transferido para la atención definitiva en otra unidad hospitalaria que cuente con la infraestructura y los recursos físicos, tecnológicos y humanos que aseguren su tratamiento, la institución receptora estará obligada a recibirlo.6
Normalmente el ingreso de un paciente a un hospital es de manera voluntaria, pero en ocasiones, para evitar riesgos y daños a la salud de la comunidad, la autoridad sanitaria ordena el ingreso; entonces se considera que es de carácter obligatorio.6
En caso de que el paciente solicite su egreso voluntario, se le explicará que no es procedente por tratarse de un padecimiento infecto contagioso en una emergencia sanitaria.
Será de carácter obligatorio para el responsable sanitario dar aviso al ministerio público cuando se trata de un paciente que presente datos de muerte violenta o que se ignore cuál es la causa específica de la muerte, dejándolo asentado en el expediente clínico y se observarán las disposiciones legales correspondientes.6
Asimismo, debe ser la autoridad quien se haga cargo de la custodia de los detenidos.6 Es necesario realizar consentimiento informado, siempre que el estado del paciente lo permita al momento de su ingreso al hospital, respetando su autonomía y previa explicación de los riesgos y beneficios del procedimiento a realizar, quedando la constancia firmada por escrito en el expediente clínico.
En caso de urgencia o cuando el paciente se encuentre en estado de incapacidad transitoria o permanente, será el familiar más cercano en vínculo que le acompañe, el tutor o representante legal quien firme el consentimiento informado.
Cuando no sea posible obtener la autorización por incapacidad del paciente y ausencia de familiares, los médicos autorizados del hospital, previa valoración del caso y con el acuerdo de por lo menos dos de ellos, llevarán a cabo el procedimiento terapéutico, dejando constancia por escrito en el expediente clínico.
El documento deberá estar impreso, redactado en forma clara y sin abreviaturas, enmendaduras o tachaduras.6
CONCLUSIONES
La madurez colectiva que producen situaciones como aislamiento y miedo también puede traducirse en exigencias de información más veraz y sistemática. La preservación de derechos civiles y políticos deberá estar presente en la exigencia de los nuevos cambios.11
Es importante resaltar que en tiempos de emergencia y de medidas extraordinarias es cuando más se necesita el funcionamiento de los tribunales, independientes e imparciales, para proteger los derechos de las personas y controlar los excesos del poder. La justicia no se puede poner en cuarentena porque entonces la Constitución, la democracia, el Estado de Derecho y los derechos humanos también entran en cuarentena.
El reto consiste entonces en adaptar el funcionamiento de los tribunales en tiempos extraordinarios de pandemia para poder seguir cumpliendo con su función de resolver las controversias.1
En gran parte de las controversias que han surgido en esta contingencia sanitaria, la falta de insumos para la protección del profesional de la salud ha sido una constante. Cabe mencionar que en toda la legislación vigente se establece la obligatoriedad de proporcionar el material necesario y que éste sea de calidad. La falta de estos insumos afecta tanto la seguridad del paciente como de todo el personal que labora en las instituciones donde se prestan servicios de atención.
Anotar en el expediente clínico todo lo relacionado a la evolución del paciente y, como lo señala la NOM 004, registrar los faltantes para que posteriormente apoyen cualquier controversia médico legal.
Debemos cumplir con las obligaciones de medios (llenar los documentos en forma adecuada y con todos los requisitos y formalidades del expediente clínico).
Contar siempre con el consentimiento informado. Norma Oficial Mexicana NOM 004-SSA3-2012:10.1.1.7
- • Estamos obligados atender con diligencia las urgencias. Aun sin insumos en las urgencias calificadas no se puede negar la atención médica.
- • En materia laboral se considera riesgo de trabajo si el patrón no proporcionó lo necesario para realizar el trabajo, si lo proporcionó es responsabilidad del trabajador.
- • Es considerado delito contagiar personas de acuerdo a la Legislación Penal.
- • Respetar los contratos de servicios que hemos contraído con las instituciones. (Legislación Civil).
- • Realizar el llenado de los certificados y el consentimiento informado de manera correcta.
"El encierro obligado ha afectado todos los núcleos asociativos, por lo que es inevitable que sus integrantes intercambien experiencias, reflexiones y proyectos. De este conjunto de percepciones y experiencias comunes emergerá la satisfacción o insatisfacción con lo que hayan hecho o dejado de hacer las autoridades."
Diego Valadés Ríos
"La ley destinada a la preservación de la salud" Salus publica populis Romani, precepto que pondera a la salud sobre otras normas; razón por la cual se convierte en una norma suprema.12
REFERENCIAS (EN ESTE ARTÍCULO)
González Martín N, Valadés D, Von Bogdandy A, Villarreal P, María Hernández A, Sabsay D, et al. Emergencia sanitaria por COVID-19: Derecho Constitucional Comparado. Marzo de 2020. [Consultado el 3 de junio de 2020] Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/site/publicaciones/157Emergencia_sanitaria_por_COVID_19_Derecho_constitucional_comparado.pdf.
Diario Oficial de la Federación. DECRETO por el que se declaran acciones extraordinarias en las regiones afectadas de todo el territorio nacional en materia de salubridad general para combatir la enfermedad grave de atención prioritaria generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19). (Comunicado) Recuperado de: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5590673&fecha=27/03/2020
Diario Oficial de la Federación. (Comunicado). ACUERDO por el que se establecen las medidas preventivas que se deberán implementar para la mitigación y control de los riesgos para la salud que implica la enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19). Recuperado de: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5590339&fecha=24/03/2020.
González Martín N, Diego Valadés D, Von Bogdandy A, Villarreal P, María Hernández A, Sabsay D, et al. Emergencia sanitaria por COVID-19: Derecho Constitucional Comparado. Epílogo "La Fuerza Normativa de la Crisis" Marzo de 2020. pp. 192-198. Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/site/publicaciones/157Emergencia_sanitaria_por_COVID_19_Derecho_constitucional_comparado.pdf. Consultado el 3 de junio de 2020.
González Martín N, Diego Valadés D, Von Bogdandy A, Villarreal P, María Hernández A, Sabsay D, et al. Emergencia sanitaria por COVID-19: Derecho Constitucional Comparado. Los Retos de la pandemia del COVID-19 para el Estado de Derecho. Marzo de 2020. [Consultado el 3 de junio de 2020] Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/site/publicaciones/157Emergencia_sanitaria_por_COVID_19_Derecho_constitucional_comparado.pdf.
AFILIACIONES
1 Especialista en Cirugía General de la Universidad Autónoma de México. Licenciado en Derecho de la Universidad Autónoma de Sinaloa. Ex presidente de la Asociación Mexicana de Cirugía General, A.C. (AMCG). Hospital Sharp Mazatlán, Sinaloa.
2 Especialista en Cirugía General de la Unidad Médica de Alta Especialidad No. 25. Monterrey, Nuevo León. Hospital de Pensiones Cuauhtémoc, Chihuahua. Comisión Permanente Médico Legal AMCG.
3 Especialista en Cirugía General. Comisión Permanente Médico Legal AMCG.
4 Especialista en Cirugía General, Coloproctóloga y Asociada AMCG.
Consideraciones y responsabilidad ética: Privacidad de los datos. De acuerdo a los protocolos establecidos en el centro de trabajo de los autores, éstos declaran que han seguido los protocolos sobre la privacidad de datos de pacientes preservando su anonimato. El consentimiento informado del paciente referido en el artículo se encuentra en poder del autor.
Financiamiento: No se recibió apoyo financiero para la realización de este trabajo.
Conflicto de intereses: Los autores declaran que no existe ningún conflicto de intereses en la realización de este trabajo.
CORRESPONDENCIA
Elena López Gavito. E-mail: elopezgavito@gmail.comRecibido: 15/06/2020. Aceptado 20/07/2020