2012, Number 3
Difficulties of the negotiation process of the Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the application of biology and medicine (and a call for its adhesion)
Full text
Language: Spanish
References: 91
Page: 307-320
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ABSTRACT
Making an attempt to frame the controversial topic of bioethics within international law and with the aim of watching over the society, the Council of Europe elaborated the Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the application of biology and medicine. The instrument, which came into force 12 years ago, is opened to all countries but only 29 states have ratified it. This legal document represents the base of a universal legislation on the subject. The present article examines the origin of the Convention, its process and evolution. It analyses the intense debates with regard to the human dignity, the freedom of science, the beginning of life, among others; equally it explores the interests at stake within the convention, whether political, moral, scientific, and economic, at the moment of its draft and in the present. Finally, the article analyses the possibility of the adoption of the Convention by the Mexican government. It concludes on the effectiveness of the international law of bioethics, and calls for the need that the Convention be used as a base for universal legislation.REFERENCES
Desde entonces ha emitido recomendaciones que deben ser adoptadas por todos sus miembros. En la elaboración de las mismas participan comités y subcomités de la Asamblea Parlamentaria (órgano parlamentario del Consejo de Europa, conformado por 318 representantes divididos por cada estado miembro dependiendo de su población. Los parlamentos de Canadá, Israel y México tienen estatus de observadores), así como el Comité de Ministros (órgano gobernante del Consejo de Europa), a través de sus comités directores, principalmente los de Salud Pública, de Asuntos Jurídicos y de Derechos Humanos. www.coe.int.
En un principio se le encomendó elaborar recomendaciones sobre los problemas concernientes a la manipulación del ADN, de los embriones en la fecundación in vitro y los problemas relativos a los diagnósticos genéticos. Posteriormente, se extendió su mandato para estudiar, desde un punto de vista ético, legal, social y de bioseguridad, las consecuencias de la utilización de las técnicas mencionadas. Uno de los temas principales fue el de la procreación artificial, que finalizó en 1987 en un proyecto de recomendación, conteniendo algunos puntos que, desde una perspectiva religiosa o filosófica, no eran aceptables para algunas delegaciones, particularmente por la falta de reconocimiento de derechos humanos al embrión o feto, traducida en la permisión de experimentos con y la destrucción de embriones humanos. El proyecto no fue aprobado por falta de unanimidad y fue publicado 2 años después como un simple documento de información intitulado «La procreación artificial humana». Página electrónica del Consejo de Europa: www.coe.int.
Como lo muestra la declaración del ministro de Justicia del Reino Unido: pertenece a cada Estado definir las reglas del juego en el campo de la bioética. Direction Générale des Affaires Juridiques. Note d’information, «CAHBI, 12e réunion, Strasbourg, 10-12 décembre 1990. Rapport de réunion». CAHBI (90) 3 (14 enero 1991), Punto 3 del orden del día. Estrasburgo, COE. Quintana-Trías O. Los puntos conflictivos en el Convenio de Oviedo. Documento otorgado en mano propia. Dooley M. 1992 Bioethics Report. Documento otorgado en mano propia.
En 1985, el Comité de Ministros decidió reemplazar al CAHGE por el CAHBI, con el mandato de elaborar directrices sobre áreas específicas de la investigación y la tecnología biomédica. Dooley M. Op. cit. Por su parte, el CDBI estaba compuesto de alrededor de 60 miembros, designados por los estados miembros, a los que se les sumaron representantes de la Asamblea Parlamentaria, así como observadores de estados no miembros y de organizaciones internacionales.
Una negociación internacional es generalmente iniciada con el acuerdo de la voluntad soberana de las partes. Así, está en el origen de una prolongación institucional de los órganos del Estado, que delegan a sus representantes la misión de defender intereses bien definidos, intereses que derivan de demandas sociales que los gobiernos deben procurar y proteger. Una vez iniciada, la negociación adquiere su propio dinamismo y crea un sistema autónomo abierto al flujo de información externa, de interacciones entre grupos, de lazos entre los representantes, los medios de comunicación, los observadores, etcétera. Se verá entonces una evolución y transformación de los intereses o de la percepción de éstos. Kremenyuk V. The emerging System of International Negotiations. In: Kremenyuk V, ed. International negotiation. analysis, approaches, issues. San Francisco, CA: Jossey-Bass Publishers; 1991. p. 37. Para todo lo referente a teoría de negociación y negociación multilateral, se puede consultar a autores como H. Raiffa, F. Iklé, J. Sawyer, H. Guetzkow, H. Kelman, W. Zartman, J. Salacuse, A. Plantey, G. Faure, J. Rubin, M. Berman, entre otros.
En las negociaciones participaron los 38 países miembros, aunque no todos con la misma intensidad. Destacan Alemania, Andorra, Bélgica, España, Finlandia, Francia, Irlanda, Italia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Reino Unido, Suecia, Suiza y Turquía. Rusia igualmente tuvo participación, pese a que se adhirió a la organización apenas en 1996. De los observadores, se destaca sobre todo la participación de la Santa Sede y de EE.UU. Este último ingresó a la organización en 1995, sin embargo fue un participante activo en el proceso. México no participó en el proceso, pues adquirió un estatus de observador hasta 1999. Ningún otro país latinoamericano es observador, ni participó en los trabajos de la organización. Pese a que la Convención está abierta a firma y ratificación para todos los estados, ningún otro país fuera del Consejo de Europa se ha adherido. Cabe señalar que este trabajo de investigación contiene información derivada de entrevistas personales y cuestionarios respondidos por los representantes de los estados que participaron durante los trabajos de elaboración de la Convención. Las entrevistas tuvieron lugar durante el año 2002. Algunos no tuvieron inconveniente en que sus nombres aparecieran dentro de la investigación. Sin embargo otros pidieron confidencialidad. A fin de uniformizar y respetar dicha confidencialidad, se utilizará el genérico de «entrevista con los negociadores» para hacer referencia a la procedencia de la información. Negociadores entrevistados de: Bélgica, España, Francia, Italia, Reino Unido y Santa Sede. Cuestionarios respondidos de participantes en la negociación de: Alemania, Bélgica, España, Francia, Italia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Polonia, Reino Unido, Santa Sede y Suiza. De Alba Ulloa J. Une contribution à la théorie générale des négociations sur les valeurs: le cas de la Convention d’Oviedo (Convention sur les Droits de l’Homme et la Biomédecine). Thèse pour obtenir le grade de Docteur de l’Université Paris Sud-XI. Discipline: Sciences politiques. Sceaux, France, 17 septembre 2003.
Rogers A, Durand de Bousingen D. Une bioéthique pour l’Europe. Estrasburgo: Les éditions du Conseil de l’Europe: 1995. El CDBI creó cuatro grupos especializados, cada uno encargado de actividades específicas, aunque las decisiones se tomaban durante las sesiones plenarias. Un grupo de trabajo tenía a su cargo la elaboración de la Convención y los demás trataban los temas de los protocolos adicionales a la misma.
Actualmente el CDBI está trabajando sobre la predictibilidad y los exámenes genéticos en el campo de los seguros, en vistas a elaborar un nuevo instrumento legal www.coe.int. Cabe mencionar que los protocolos son instrumentos complementarios que están dentro del marco de la Convención. Su finalidad es abordar y regular a profundidad temas específicos mencionados en el documento principal. Un estado no puede ratificar un protocolo si, anteriormente o de manera simultánea, no ha ratificado la Convención (art. 31).
Existen declaraciones universales de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO): sobre el genoma humano y los derechos humanos (1997); sobre los datos genéticos humanos (2003); sobre bioética y derechos humanos (2005), y de la Organización de las Naciones Unidas (ONU): Declaración de las Naciones Unidas sobre la clonación humana (2005).
Varios países han integrado la dignidad de la persona humana en sus constituciones: Alemania, Austria, Italia, España, Grecia, Portugal y Suiza. Este último ha desarrollado una protección más dinámica, pues extiende el concepto al patrimonio germinal y genético humano. Alemania le reconoce un valor supraconstitucional. Exceptuando a este país y a Italia, los textos constitucionales se remontan a una treintena de años, lo que confirma la emergencia de una nueva categoría jurídica en el seno de los derechos fundamentales ligada al progreso científico. Fraisseix P. La protection de la dignité de la personne et de l’espèce humaines dans le domaine de la biomédecine: l’exemple de la Convention d’Oviedo. Revue Internationale de Droit Comparé. 2000;2:384. Bertrand M. La recherche sur l’embryon au regard des droits fondamentaux constitutionnels. P. 2-5. http://www.cfjd.org/www/articles/embryon_et_doits_fondamentaux_professeur mathieu.doc.
Avis sur le projet de Convention pour la Protection des Droits de l’homme et de la Dignité de l’Être Humain à l’égard des applications de la Biologie et de la Médecine: Convention sur les Droits de l’Homme et la Biomédecine. M. Schwimmer (rapporteur). Doc. 7654, Assemblée Parlementaire, Conseil de l’Europe, 24 septembre 1996, p. 2.
Artículo 17.2. De modo excepcional y en las condiciones de protección previstas por la ley, podrá autorizarse un experimento cuyos resultados previstos no supongan un beneficio directo para la salud de la persona si se cumplen las condiciones enumeradas en los párrafos I, III, IV y V del apartado anterior, así como las condiciones suplementarias siguientes: a) el experimento tenga por objeto, mediante una mejoría significativa del conocimiento científico del estado de la persona, de su enfermedad o de su trastorno, contribuir a lograr en un determinado plazo resultados que permitan obtener un beneficio para la persona afectada o para otras personas de la misma categoría de edad o que padezcan la misma enfermedad o el mismo trastorno, o que presenten las mismas características, y b) el experimento sólo represente para la persona un riesgo o un inconveniente mínimo. Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine (CETS 164). Consejo de Europa, Oviedo, España, 1997. Si dicho artículo es aplicado de manera estricta, significa que habría muy pocas investigaciones científicas con menores, incapaces físicos y pacientes inconscientes; una interpretación más amplia permitiría efectuar investigaciones netamente científicas con personas incapaces. En este tema, cabe resaltar la importancia del Protocolo Adicional sobre Investigación Biomédica. Dicho protocolo cuenta con 40 artículos, mientras que la Convención cuenta con 38 que incluyen todos los temas. Esta comparación permite constatar el interés de los estados por afinar los detalles con respecto a la investigación en personas que no son capaces de consentir, a fin de fijar límites y salvaguardas a la misma, sin coartar el desarrollo de la ciencia. Lo único que no abarca el protocolo es la investigación en embriones in vitro. El protocolo entró en vigor en 2007, aunque solamente lo han ratificado seis países miembros del Consejo de Europa: Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Georgia, Hungría, Eslovaquia y Eslovenia.
Artículo 26. Restricciones al ejercicio de los derechos. 1. El ejercicio de los derechos y las disposiciones de protección contenidos en el presente Convenio no podrán ser objeto de otras restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud pública o la protección de los derechos y libertades de las demás personas. Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being… Op. cit.
Sin embargo, aunque se excluya la realización de exámenes genéticos en el contexto de exámenes médicos de precontratación, en el informe explicativo de la Convención se abre una ventana: establece que cuando las condiciones de trabajo puedan tener consecuencias perjudiciales para la salud de la persona en razón de su predisposición genética, podrían proponerse exámenes médicos predictivos. Ibid. En lo referente a los seguros, el mismo informe establece que un asegurador no estará en derecho de pedir la realización de un examen médico predictivo como condición preliminar a la conclusión o modificación de un contrato de seguro. Al respecto, el Gobierno británico anunció en 2001 que iba a permitir a las aseguradoras de salud y de vida utilizar los exámenes genéticos para calcular el precio de los seguros. Olave J. Bioética y medios de comunicación. En: Palacios M, ed. Ponencias I Congreso Mundial de Bioética; 2000; Gijón, España. España: SIBI; 2001. p. 88. Sin embargo, 4 años después y con el acuerdo de las compañías de seguros en el Reino Unido, el Departamento de Salud anunció una moratoria en el uso de información de pruebas genéticas.The postponement, announced by the Department of Health, will last until after 2011. El aplazamiento se extendería hasta después de 2011.
El interés sobre estos temas llevó al Consejo de Europa a redactar el protocolo adicional concerniente a los tests genéticos con fines terapéuticos. Dentro del mismo, se incluyó un artículo con respecto a la vida privada y al derecho a la información, en el que se establece que el deseo «a no saber» debe ser respetado, aunque pueden existir casos excepcionales en los que el derecho a la información y a la no información pueden sufrir restricciones cuando sea necesario, tomando en cuenta el interés de la persona. Sólo cinco países han firmado el Protocolo y el único país que lo ha ratificado es Eslovenia, en 2009. Por tanto, no ha entrado en vigor.
El neurobiólogo J. Tsien y un grupo de científicos de la Universidad de Princeton crearon hace más de una década, por medio de manipulación genética, un nuevo tipo de animal más inteligente. Se trata de un ratón con más capacidad de memoria. Diario Médico, 2 septiembre 1999. Cabe mencionar que, en 2010, Fertility Institutes, una clínica con filiales en California, Nueva York, EE.UU. y en México, dirigida por J. Steinberg, anunciaba en su sitio de internet el servicio de «diseño de bebés», en el que los futuros padres podían elegir el sexo del bebé, el color de ojos, de cabello, su complexión y un diagnóstico de enfermedades mortales y tendencias de cáncer (Wall Street Journal, 12/02/2009. http://online.wsj.com/article/SB123439771603075099. html). Sin embargo, el mismo J. Steinberg puso en espera dicho servicio. Por otra parte, un trabajo publicado por la revista científica británica Nature reveló que unos investigadores estadounidenses lograron proteger ratones contra el virus del SIDA utilizando una estrategia análoga a la terapia génica (AFP, 30 noviembre 2011). Más recientemente, según el New England Journal of Medicine (NEJM), un extenso grupo de científicos dirigidos por A. Nathwami, del University College Cancer Institute de Londres, probaron que la terapia génica puede ser eficaz en los pacientes que sufren la variante B de la hemofilia (ElMundo.es, 12 diciembre 2011).
El debate actual se observa en la eugenesia moderna, también llamada neoeugenesia o eugenesia terapéutica, relacionada –entre otros temas–con el diagnóstico genético preimplantacional. Cf. Agar N. Liberal eugenics. In Defence of Human Enhancement. EE.UU.: Blackwell Publishing; 2004. Leroi AM. The future of neo-eugenics. EMBO Reports. 2006;7:1184-7. Galton DL. Eugenics: some lessons from the past. Reproductive BioMedicine Online. 2005;10:133-6.
Terapia génica: modificación en el genoma de la descendencia. Actualmente, la manipulación genética no es una posibilidad real, por lo que en la época de la redacción de la Convención lo era mucho menos. La evolución a la que se ha llegado es a la posibilidad de una selección de embriones mediante un diagnóstico genético preimplantacional, a la selección del sexo o de gametos. Cf. Robertson JA. Ethics and the future of preimplantation genetic diagnosis. RBM Online. 2005;10:97-101. De Alba J. ¿Un mundo feliz? México: Excélsior, Global; 2010. De Alba J. Down, genocidio y FIV. México: Excélsior, Global; 2010.
Vale la pena mencionar otro punto fundamental ligado al desarrollo de la genómica: la posible apropiación de la información contenida en los genes, sus secuencias, los productos genéticos y sus aplicaciones. Hoy se perfila la necesidad de lograr una mejor protección en el área de investigaciones biotecnológicas, debido al mayor nivel de inversiones económicas realizadas por empresas privadas. Por ejemplo, un juez del distrito de Nueva York invalidó patentes de genes humanos en respuesta a la demanda interpuesta por varias asociaciones. El juez anuló las patentes sobre los genes BRCA1 y BRCA2 relacionados con el cáncer de mama y de ovarios, otorgadas a la empresa de biotecnología Myriad Genetics. El juez R. Sweet estipuló que las mutaciones de los genes no se diferencian de genes encontrados en la naturaleza y, por tanto, no constituían una innovación. http://genepatents.info/. La empresa recurrirá ante la Corte Federal de Apelaciones. Si las patentes son ratificadas, no habrá freno a la posibilidad de inscribir genes humanos en una oficina de patentes. En caso contrario, será el fin de la posibilidad de patentar genes humanos en dicho país y suponemos que será un punto a favor para la humanidad en su conjunto. http://graphics8.nytimes.com/packages/pdf/national/20100329_patent_opinion. pdf.
Durante esta etapa de la negociación, se utilizó el término «preembrión» dentro del proyecto de la Convención y se manejaba comúnmente por parte de las delegaciones nacionales. Entrevista con los negociadores. Dooley M. 1992 Bioethics Report. Documento otorgado en mano propia. El término ha caído en desuso y no logró consenso entre la comunidad científica. Por dicha razón, no se utiliza en el presente escrito. Cabe mencionar que el término proviene de la tesis de la bióloga inglesa J. McLaren, que afirmó que hasta el día 14 de la concepción no podía hablarse propiamente de embrión, pues solamente a partir de ese día se producía la anidación del embrión en el útero. El concepto fue introducido en el informe Warnock de 14 de julio de 1984, que definió las implicaciones éticas de la fecundación in vitro y fue la base de la legislación inglesa al respecto. Department of Health & Social Security. Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology. Chairman: Dame Mary Warnock DBE, July, 1984. London. Her Majesty’s Stationery Office. http://www.hfea.gov.uk/2068.html.
Durante toda la primera etapa de la negociación, dos objeciones mayores que se presentaron fueron: primero el artículo sobre la experimentación con embriones (en aquella época, artículo 15 del proyecto de Convención), que reconocía la existencia jurídica de un preembrión, autorizando la investigación en embriones in vitro de menos de 14 días. En las diferentes versiones del proyecto de Convención, hubo sugerencias de supresión total del artículo para no afectar a la negociación. Cf. Borrador de la Convención de julio de 1994 presentada a la Asamblea Parlamentaria de la Organización. Entrevista con los negociadores.
Dooley M. Op. cit. El tema durante la negociación se dividió entre las posturas extremas conservadoras y liberales. Los primeros no estaban de acuerdo en dejar desprotegido al embrión, para evitar que la ciencia tomara más importancia por medio de la investigación. Si bien no darle derechos al embrión no significa automáticamente permitir procedimientos y manipulaciones en éste, durante las negociaciones las posturas se polarizaron dejando poco espacio en un inicio a las posturas intermedias.
El lenguaje utilizado en temas de bioética invoca nociones de sentido común del «bien» y del «mal», incrustadas en las imágenes culturales contemporáneas. Los principios morales evocados repetidamente dan la apariencia de ser atemporales. Sin embargo, el discurso público y las fronteras morales que lo acompañan no lo son. La construcción de temas de bioética se mueve a través del tiempo, al compás de los actores sociales que quieren dar forma al discurso moral, ejerciendo grados de influencia variables en el lenguaje y la imagen públicos. Su éxito o fracaso toma forma en un contexto más vasto, en el flujo de movimientos sociales, institucionales y culturales más amplios, que afectan a la legitimidad y el carácter de la imagen cultural utilizada de forma retórica, así como el acceso de estos competidores a influir en el discurso público. Esto es válido para los temas de bioética en general, pero sobre todo es palpable en la discusión sobre el estatus del embrión. Halpern S. Constructing Moral Boundaries. Public Discourse on Human Experimentation in Twentieth-Century America. In: Hoffmaster B, ed. Bioethics in Social Context. Philadelphia (PA): Temple University Press; 2001. p. 86.
Para algunos, en el espíritu de las disposiciones del artículo 18 respecto a la investigación con embriones, los gametos y los embriones humanos no son considerados como elementos de la vida humana, sino únicamente como material de experimentación. La concepción cristiana del hombre, que comparten igualmente muchos no practicantes, fija límites a las posibilidades técnicas que no deben ser sobrepasadas. El derecho más fundamental que debe ser protegido por la Convención es el derecho a la vida y a la integridad física. Es necesario, entonces, oponerse a la investigación con embriones humanos porque esto es incompatible con la dignidad humana. Avis sur le projet de Convention pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être humain… Op. cit. Dicha opinión no era compartida ni dentro del CDBI ni en la Asamblea Parlamentaria. Entrevista con los negociadores.
Algunos países no están seguros de esta prohibición, lo que conlleva un argumento de tipo económico y científico. Con este tema se presenta otro dilema: la clonación de células madre embrionarias. Hasta el momento, ningún científico la ha logrado y aún se debate si ésta es la técnica más apropiada para la investigación.
Sin embargo, en 1998 se elaboró el Protocolo Adicional a la Convención con respecto a la Prohibición de la Clonación de Seres Humanos. En su artículo primero, establece que cualquier intervención que tenga por objeto la creación de un ser humano genéticamente idéntico a otro está prohibida. Faltaría ponerse de acuerdo sobre la consideración del embrión como ser humano. El protocolo no menciona nada al respecto. Hasta el 14 de diciembre de 2011, eran 21 de 47 países los que lo habían firmado y ratificado. Los aspectos éticos no son negociables. Se vuelve absurdo tratar de llegar a un acuerdo, como en el caso del embrión. Según una declaración de un delegado nacional durante la elaboración de la Convención: «El estatus del embrión no puede resolverse por medio de negociaciones». Entrevista con los negociadores. El debate sigue siendo difícil, delicado y sobrepasa los límites partidistas conocidos de mayoría-oposición, derecha-izquierda. En este ámbito, cada país regulará, entonces, tomando en cuenta su propia historia y sus valores culturales, religiosos y éticos. Huriet C. Recherche sur l’embryon: comment redéfinir des règles? Débat à la Cité des sciences et de l’industrie de la Villette, Paris, 20 novembre 1999. http://www.cite-sciences.fr/francais/ala_cite/ evenemen/bioethiq/programme.htm. Knoppers B. Nature and Status of the embryo: legal aspects. Actes III Conférence Internationale du Conseil de l’Europe… Op. cit. p. 62. La legislación también responderá a una lógica de mercado y de desarrollo científico. Con objeto de centrar mejor este debate, es interesante mencionar los puntos de vista de algunos participantes en la negociación. La Iglesia católica: posición tradicional filosófica y teológica del mundo occidental a propósito del embrión; filósofo y teólogo del siglo II: Hommo est et qui est futurus (Tertulio) (Ya es hombre aquel que lo será). Ésta es la posición clásica adoptada por el Vaticano, proclamada por el papa Juan Pablo II en su encíclica de 1995 Evangelium vitae, que especifica que la utilización de embriones y de fetos humanos como objeto de experimentación constituye un crimen contra su dignidad de seres humanos. Italia: una posición liberal del Estado vendría junto con un debilitamiento de la posición de la Iglesia pero no podría adoptar otra sin un riesgo de ruptura social (Byk C. La bioéthique en Europe: un paysage éclaté? La semaine juridique, JurisClasseur périodique, Doctrine, 65e année. 1991;40:293-8). Durante las negociaciones de la convención, el experto italiano privilegió siempre las consideraciones morales. Sin embargo, donde hubo un vacío por la falta de legislación se presentó un cambio de actitud elaborando leyes de las más restrictivas en Europa: el senado aprobó reglas que restringen los tratamientos de reproducción asistida y prohíben –entre otros– tanto la congelación de embriones como la experimentación y la clonación de éstos (Associated Press, 12 de diciembre de 2003). Sin embargo, en 2009, la Ley italiana de 19 de febrero de 2004, n. 40, de procreazione medicalmente assistita sufrió una reforma por parte del Tribunal Constitucional italiano (Sentencia n.o 151 de 2009). Así, la «nueva» norma italiana permite la producción del número de embriones necesarios en cada caso sin obligación de única y simultánea transferencia. Por lo tanto, la Ley se revela menos rígida de lo que pretendía ser (Penasa S. La frágil rigidez de la ley italiana de reproducción asistida contra la rígida flexibilidad del modelo español: contenido vs procedimiento. Revista de Bioética y Derecho. 2010;18. París: UNESCO). Francia: la elaboración de normas comenzó en 1975 pero no fue sino hasta 1994 que se adoptaron las leyes «bioéticas» que fueron reexaminadas en 2001, 2003 y 2010. La Ley relativa a la bioética, publicada el 8 de julio de 2011, continúa con la prohibición de realizar investigaciones en embriones, aunque se permiten excepciones (Loi n° 2011-814, du 7 juillet 2011, relative à la bioéthique. Version consolidée au 9 juillet 2011. Legifrance.gouv.fr). De la misma forma, se mantiene la prohibición de crear embriones para experimentación, como lo define el artículo L.2151-2 del Código de Salud Pública (France: Vers la création d’embryons pour l’industrie de la fécondation? 15 febrero 2011, http://www.zenit.org/article-26986?l=french). Dinamarca, Noruega y Alemania: la presión de la opinión pública o de la parte más activa de ésta hizo que los poderes públicos actuaran para responder de manera más precisa. En el caso de Dinamarca, se adoptó una moratoria para la investigación de embriones humanos, pero en septiembre de 2003 la Ley 535 estableció la posibilidad de experimentación con embriones «sobrantes» de la FIV (The Scientist, 28/10/03; ESHRE-European Society of Human Reproduction and Embryology, Danish legislation http://www.eshre.eu/01/default.aspx?pageid=365). En Noruega y Alemania existe también una prohibición de efectuar investigaciones con embriones (ESHRE-European Society of Human Reproduction and Embryology, German and Norway legislations http://www.eshre.eu/). España: este país tiene una amplia reglamentación a este respecto, elaborada durante los años de gobierno socialista de la década de 1990. Durante el gobierno del Partido Popular, las actitudes fueron más conservadoras. Sólo los embriones «sobrantes» de tratamientos de FIV podían ser utilizados para experimentación, con el consentimiento de los padres. Aunado a esto, las leyes respecto a la fertilización in vitro se reforzaron, pues sólo se permitiría la fertilización de tres embriones a la vez, lo que reduciría el número de embriones congelados (Reuters, 25 julio 2003). Sin embargo, sin asegurar que fuera por el regreso del gobierno del Partido Socialista Obrero Español en 2004, la Ley 14/2006 revierte la reforma de 2003, porque el artículo 15 permite la investigación o experimentación con preembriones sin el límite temporal establecido en 2003 y desapareciendo el requisito de la no viabilidad para los preembriones sobrantes como condición de su empleo con fines científicos (Penasa, 2010). Portugal: aunque la Iglesia católica ha representado durante mucho tiempo la principal autoridad moral en este país, los poderes han estado conscientes de que el debate no podía ser únicamente jurídico o religioso o basado en limitaciones sociales o en la fuerza de la costumbre, sino fundado en los deberes naturales de los hombres. Así, la Ley sobre tecnologías de reproducción asistida de 2006 prohíbe la creación de embriones para investigación, pero acepta ésta en embriones ya creados (ESHRE, Portugese Law on Assisted Reproductive Technologies http://www.eshre.eu/). Europa central: en estos países, bruscamente abiertos a las nuevas técnicas y a las influencias exteriores, no hace «ni frío ni calor» y su ética debe obedecer a este principio de vida, si bien toda su cultura está fundada en la búsqueda de un equilibrio (Durand de Bousingen D. Voyages aux pays des comités d’éthique. En: Dossier bioéthique: naissance de la vie; Forum; Conseil de l’Europe, Strasbourg, février 1993).
El artículo 26 establece que no se aplican restricciones al ejercicio de los derechos de los artículos 11 (No discriminación), 13 (Intervenciones en el genoma humano), 14 (No selección de sexo), 16 (Protección de personas que se prestan a una investigación), 17 (Protección de personas que no son capaces de consentir a una investigación), 19 y 20 (Extracción de órganos y tejidos en donadores vivos con fines de trasplante) y el artículo 21 (Prohibición de beneficios). Direction des affaires juridiques. Rapport explicatif… DIR/JUR. (97) 5. Op. cit.
La definición de «intereses en juego» no alcanza unanimidad ni traducción literal. Es un elemento capital de la negociación. Se puede considerar como todo lo que va a tener incidencia y peso sobre el conjunto de «intereses, preocupaciones, necesidades, aspiraciones, dificultades de acción y riesgos» percibidos más o menos explícitamente por los negociadores. Este conjunto se sitúa en niveles diferentes y está ligado en parte a la situación de interdependencia, característica de la negociación. Es evolutivo, a veces intangible, relativo en el tiempo y a las circunstancias. Es gracias a esta posibilidad de plasticidad relativa que se puede obtener la convergencia necesaria a la conclusión de un acuerdo en una situación donde, al principio, se confrontan divergencias. Dupont C. La négociation. Conduite, théorie, applications. 4e ed. Paris: Dalloz; 1994. p. 33-4.
En cuanto al riesgo de explotación del cuerpo de la mujer, el tráfico de óvulos, la definición jurídica del embrión y su utilización como materia prima, tocando el problema del aprovisionamiento, en caso de autorización de esta investigación. Expertos entrevistados: M. Cavazanna, M. Peschanski, A. Kahn, J. Testart, J. Mattei, E. Gluckman y D. Sicard. Cellules souches: thérapies du futur. Repères collection. Francia: Institut National de la Santé et de la Recherche Médicale (Inserm); 2002.
Como lo menciona la declaración de J. Michaud, experto francés: La prohibición de constituir embriones para la investigación puede significar un perjuicio para el progreso científico. Recherche sur l’embryon: comment redéfinir des règles? Débat à la Cité des sciences. Op. cit. Por su parte, la revista Science (New Scientist, 1997), el argumento avanzado fue que la clonación humana necesitaba de una moratoria, más que de una prohibición.
A este respecto, J. Rifkin enumera algunas características que determinan la estructura operacional de lo que llama el «siglo biotech»: la posibilidad de aislar, identificar y recombinar los genes, que serán materia prima para la actividad económica futura, permitiendo a científicos y a la industria de la biotecnología la manipulación y explotación de recursos genéticos con fines económicos; las patentes de genes, líneas celulares, tejidos de la ingeniería genética, de órganos, organismos, procedimientos usados para su transformación; la posibilidad de terapias génicas somáticas, de ingeniería genética de células reproductivas y embrionarias con el objeto de alterar la especie humana, cuyo resultado podría ser el comienzo de una civilización eugenésica conducida comercialmente. Rifkin J. The biotech century. How genetic commerce will change the world. Phoenix, Arizona: Putnam; 1999. p. 8-9.
Cuando las células madre extraídas son genéticamente transformadas antes de su reinyección, la cuestión es de saber si se trata de células o bien de medicamentos. En este último caso, la reglamentación de los ensayos clínicos sería modificada y se verían estos elementos del cuerpo humano integrados en una lógica de mercado. Cellules souches: thérapies du futur. Repères collection. Op. cit. Igualmente, las condiciones de la eventual comunicación de resultados de los exámenes genéticos para las aseguradoras afectarían a intereses económicos temibles. No fue gratuito que el artículo sobre la comunicación de resultados de exámenes genéticos fuera borrado de la Convención. Entrevista con los negociadores.
Por ejemplo, en Bruselas, la directiva 98/44 sobre la protección de investigaciones biotecnológicas, los programas del presupuesto de la Unión Europea, etc. O bien a nivel de la ONU, organización en la que se observa la intervención en el debate de una problemática fundada en las relaciones Norte-Sur con respecto a la necesidad de una protección de donadoras potenciales de ovocitos, principalmente de países en vías de desarrollo y con riesgo de ver a países industrializados obtener un monopolio sobre los beneficios de las nuevas terapias celulares derivadas de la transferencia de núcleo, si éstas se perfeccionaran. Albert A. Vers une interdiction mondiale du clonage des êtres humains? McLaren A, coord. Le clonage. Strasbourg: Ed. Conseil de l’Europe; 2002. p. 177.
Las teorías del neoliberalismo económico comienzan a aplicarse a finales de la década de 1970. Sin embargo, el proceso se acelera después del desmembramiento de la Unión Soviética y el fin de la Guerra Fría. Se puede tomar como parámetro del comienzo de una economía abiertadesde 1990, cuando cae el comunismo como sistema político y comienza la formulación del llamado «Consenso de Washington». Este proceso, cuya primera formulación se atribuye a J. Williamson, estuvo encaminado a orientar a los gobiernos de países en desarrollo y a los organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial (BM), intentando formular un único paradigma de economía capitalista. Si bien hay una vasta discusión sobre el consenso, se puede apuntar que entre las grandes líneas se comienza con disciplina presupuestaria, reformas fiscales, liberalización financiera y comercial, privatizaciones, entre otros. Comienza entonces una nueva era neoliberal en países occidentales, capitalistas y en las economías en transición, como las pertenecientes al bloque soviético. Cf. Williamson J. Latin American adjustment: how much has happened. Washington, DC: Institute for International Economics; 1990; Stiglitz JE. Globalization and its discontents. New York: W.W. Norton; 2002; World Bank. Economic growth in the 1990s: learning from a decade of reform. Washington, DC: World Bank; 2005.
Ley General de Salud, texto vigente, reforma DOF 16-11-2011. En el artículo 326 fracción I, establece que el consentimiento «tácito o expreso otorgado por menores de edad, incapaces o por personas que por cualquier circunstancia se encuentren impedidas para expresarlo libremente, no será válido […]»; el artículo 332 protege igualmente a los menores y a las personas incapaces.
Con respecto a trasplantes, el último decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la LGS ha dotado de mayores competencias a las instancias de salud, reforzándose la protección al individuo. Secretaría de Salud. Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Salud. Diario Oficial de la Federación, 12 de diciembre de 2011, primera sección, p. 33-39. Puesto que dicho instrumento no prohíbe una legislación más protectora de los derechos de las personas, México podría sin problema aceptar las disposiciones sin tener que modificar su legislación.
Cf. LGS Título Quinto bis, Capítulo único. Cabe señalar que el Código Penal para el Distrito Federal sí regula cuestiones relativas al genoma humano: Título Segundo, Capítulo II «Manipulación genética», artículo 154. Se establecen sanciones para quienes manipulen genes humanos alterando su genotipo, cuando sea con finalidades distintas a las de eliminación o disminución de enfermedades y para quienes realicen procedimientos de ingeniería genética con fines ilícitos.
Cabe mencionar que la Ley General de Salud es un código que regula la prestación de servicios sanitarios, por lo que lo relacionado con la clonación sería materia de un código penal. Sin embargo, sí se han presentado iniciativas en la Cámara de Diputados para adicionar algunos artículos de la LGS para prohibir la clonación de seres humanos. La citada ley contiene algunos artículos donde se encuentran elementos que se ven involucrados en la clonación o en el manejo de las células madres, pero no hacen referencia directa a la clonación (arts. 98, 100 y 314).
Iniciativa con proyecto de decreto que adiciona los artículos 100-bis y 100-ter, y reforma el artículo 465 de la Ley General de Salud, para prohibir la clonación de seres humanos, Dip. R. Hernández Martínez (PAN), sesión de la Comisión Permanente del 30 de julio de 2004; Iniciativa que adiciona el Capítulo VI bis a la Ley General de Salud, en relación con la atención de la pareja infértil, Dip. M.C. Díaz Salazar (PRI), 10 de mayo de 2005; Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley General de Salud, Dip. M.E. Domínguez (PAN), 26 de abril de 2006. También se presentó una iniciativa con proyecto de nueva Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Dip. J.E. Martínez Álvarez (Convergencia), 7 de febrero de 2006, en la que se propone la prohibición de la clonación reproductiva de seres humanos. www.gaceta.diputados.gob.mx. Ninguna ha sido aprobada. Por otro lado, cabe mencionar que el Código Penal del Distrito Federal, en el citado artículo 154, establece sanciones para quienes creen seres humanos por clonación. Otros estados que la han prohibido, ya sea en la codificación civil, en la penal o en ambos ordenamientos, son el Estado de México, Chiapas y Coahuila: Código Penal para el Distrito Federal en el Libro Segundo, Parte Especial, Título Segundo «Procreación asistida, inseminación artificial y manipulación genética, Capítulo II, artículo 154, fracción III. Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Chiapas, Libro Segundo, Título Primero «Delitos contra la vida y la integridad corporal», Capítulo VI bis «Procreación asistida, inseminación artificial y manipulación genética», artículo 137 SEPTER, fracción III. Código Civil del Estado de México, Libro Cuarto «Del derecho familiar», Título Cuarto «Del parentesco y los alimentos, Capítulo I «Disposiciones generales», artículo 4.114. Código Penal para el Estado de Coahuila de Zaragoza, Libro Segundo, Parte Especial, Apartado Cuarto «Delitos contra las personas», Título Segundo «Delitos contra la libertad y seguridad personal», Capítulo VI «Violación a la intimidad personal o familiar y a derechos de la personalidad», artículo 383, fracción VII y Código Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza, Libro Primero «Del derecho de las personas», Título Segundo «De las personas físicas», Capítulo VIII «De los derechos de la personalidad», en su artículo 94. Hernández Licona JM. Clonación humana. Diversas apreciaciones y propuestas de regulación. Quorum legislativo (s/f). Igualmente, se puede subrayar el hecho de que México adoptó la resolución 59/280 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 23 de marzo de 2005, mediante la cual se adoptó la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Clonación Humana, aunque no es precisa en cuanto a clonación terapéutica o reproductiva. Asamblea General ONU, A/RES/59/280 (23 marzo 2005).
Iniciativa de ley con proyecto de decreto por el cual se modifica la Ley General de Salud, creando un Título Quinto bis, denominado «Sobre la investigación con células madre», y los artículos 103 bis 1a 103 bis 3, presentada en la sesión martes 13 de diciembre de 2005. Establece que sería facultad de la Secretaría de Salud el evaluar, apoyar, estimular y controlar la investigación con células madre, dándose preferencia a las células obtenidas de tejidos embrionarios y a las obtenidas de tejidos de adultos. Más recientemente, se presentó una iniciativa para establecer un instituto o laboratorio de investigación de células madre. Presentó: Diputado G.E. Robles Medina (PAN), publicada en la Gaceta el 12 de abril de 2011. http://www.foroconsultivo.org.mx/asuntos/legislativos/seguimiento_legislativo/pdfs/s_leg_282.pdf.
En el caso de la TRA, se propone facultar a la Secretaría de Salud para regular y controlar la aplicación de dichas técnicas y establece las condiciones para que se puedan llevar a cabo. Menciona igualmente que los «preembriones que científicamente carezcan de cualquier oportunidad de vida podrán ser utilizados para fines de investigación», entendiéndose por «preembrión» al «estado de desarrollo que se inicia una vez completada la fecundación o fertilización y termina con la implantación». Gaceta Parlamentaria, Cámara de Diputados, número 2984-I, jueves 8 de abril de 2010. http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/61/2010/abr/20100408-I.html#Ini20100408-17. Sin embargo, el proyecto de decreto presentado por los diputados G.E. Robles Medina y M.A. Osuna Millán, del grupo parlamentario del Partido Acción Nacional (PAN) con respecto a los bancos de células, establece que «solamente podrán procesarse, criopreservarse y trasplantarse las unidades de células progenitoras obtenidas de la sangre, incluyendo la sangre placentaria y la médula ósea. Queda prohibido hacer disposición de células progenitoras de origen embrionario». Gaceta Parlamentaria, Cámara de Diputados, número 2999 A-II, jueves 29 de abril de 2010. http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/61/2010/abr/20100429-A-II.html#Ini20100429-36. Otra iniciativa más completa presentada por el diputado MA Osuna Millán (PAN) y publicada en la Gaceta del Congreso el 12 de abril de 2011 propone regulaciones sobre las células progenitoras, sobre todo en lo referente a su uso terapéutico. Se permite la investigación en materia de células madre y se establecen las disposiciones para la obtención de las células progenitoras, que podrá ser «de la sangre, de la sangre placentaria, de cordón umbilical, de la médula ósea y de otros tejidos en los que se demuestre, mediante los avances científicos, que son ricos en estas células, cuya extracción u obtención represente bajos riesgos para la salud del donante. Quedan exceptuados de lo anterior los embriones y fetos humanos». Gaceta Parlamentaria, año XIV, número 3240-VII, martes 12 de abril de 2011 http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/61/2011 /abr/20110412-VII.html#Iniciativa24. Una última iniciativa conjunta presentada por varios grupos parlamentarios el 13 de julio de 2011 y publicada en la Gaceta el 20 del mismo, que se refiere también a la reproducción asistida, propone la prohibición de la clonación con fines reproductivos y plantea –aunque de manera poco clara– los destinos que podrán darse a las células germinales y óvulos fertilizados crioconservados. Éstos pueden ser la fertilización homóloga y heteróloga y la investigación. A este respecto señala que, para autorizar la investigación con óvulos fertilizados, éstos deben provenir de una donación y no deben haberse desarrollado in vitro más allá de 14 días después de la fecundación. Gaceta Parlamentaria, año XIV, número 3308, miércoles 20 de julio de 2011. http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/61/ 2011/jul/20110720.html#Iniciativa1.